YAEL RONEN: “Análisis de la decisión de la Corte Penal Internacional sobre Palestina y su territorio”
Foro de Pensamiento Regional, 8.2.21
Esta semana, la Corte Penal Internacional (CPI) dictaminó que tiene jurisdicción sobre la situación en Palestina y que su territorio a este respecto abarca la Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén Oriental. Esta decisión allana el camino para procesos penales contra israelíes y palestinos por sospechas de haber cometido crímenes de guerra en dichos territorios. ¿Qué significa esto? ¿Quién podrá ser juzgado? ¿Y cuál será el impacto en el conflicto?
La decisión del tribunal es decisiva, al menos por el momento, en la disputa que se desarrolla desde hace más de una década sobre la cuestión de la existencia de un estado palestino y su territorio para delimitar la jurisdicción del tribunal. La primera parte del artículo explicará cuál es la controversia y qué se ha decidido sobre ella. En la segunda parte, el significado de la decisión y lo que se espera en el futuro.
Competencia del tribunal
En la CPI, las personas (y no los estados) pueden ser procesadas por actos que son un crimen según el derecho internacional. La Constitución de la Corte (conocida como el “Tratado de Roma”) enumera decenas de crímenes en cuatro categorías: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión. En el contexto de la “situación en Palestina”, los hechos que la fiscalía del tribunal busca investigar pertenecen a las categorías de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
Aunque el tribunal tiene jurisdicción sobre individuos, la adquisición de esa jurisdicción está condicionada al consentimiento de los estados. El tribunal tiene jurisdicción sobre los crímenes cometidos por nacionales de países que han dado su consentimiento a la jurisdicción del tribunal, así como los crímenes cometidos en el territorio de los estados que han dado su consentimiento a esta jurisdicción. El consentimiento suele expresarse en la adhesión al Tratado de Roma. Por lo tanto, la cuestión de si un país se ha adherido o no a este tratado es fundamental.
Israel, Palestina y la cuestión de la jurisdicción.
Las primeras etapas del trabajo de la fiscalía acusadora y el tribunal se llevan a cabo en relación con “situaciones”. Tras una examinación de la “situación”, la fiscalía decide si hay margen para presentar acusaciones en relación con personas específicas. Desde 2016, la fiscalía del tribunal ha estado llevando a cabo una investigación preliminar sobre si hay razones para investigar la “situación en Palestina”. En este contexto, examina la cuestión de la jurisdicción del tribunal. Como se indicó anteriormente, la pertenencia al Tratado de Roma de los países involucrados en la “situación” es fundamental para esta cuestión.
Israel no es parte del Tratado de Roma. En general, Israel se abstiene de sumarse a mecanismos de resolución de conflictos internacionales vinculantes, entre otras cosas, por temor a la politización. Además, a Israel le preocupan las consecuencias para sí mismo y para sus ciudadanos de determinados delitos previstos en el Tratado de Roma, y especialmente del delito de “trasladar, directa o indirectamente, a la población civil de un estado ocupante al territorio ocupado, “es decir, la prohibición de asentamientos.
Sin la adhesión de Israel, el tribunal no tiene autoridad para llevar a cabo procedimientos por actos en virtud del hecho que fueron cometidos en territorio israelí o por ciudadanos israelíes. Pero la situación en Palestina” aparentemente involucra a otro estado, ¿o no? La decisión del Tribunal de 5 de febrero de 2021 establece que, a los efectos del Tratado de Roma, existe un estado de Palestina que está facultado para otorgar jurisdicción al Tribunal. Esto significa que el tribunal tiene jurisdicción sobre los actos cometidos en territorio palestino, ya sean cometidos por israelíes o por palestinos.
¿Cómo llegamos aquí?
El trabajo del tribunal comenzó en enero de 2009. Después de la Operación Plomo Fundido, la Autoridad Palestina anunció (bajo el nombre de “Palestina”) su anuencia para aplicar la jurisdicción del tribunal sobre los crímenes cometidos en su territorio. A principios de 2012, la fiscalía del tribunal anunció que, en el contexto formal dado en ese momento, no podía tratar a Palestina como un estado. La situación cambió el 29 de noviembre de 2012, cuando la Asamblea General de la ONU aprobó una resolución reconociendo a Palestina como un “estado observador que no es miembro de la ONU”. Según la pràctica de ONU, esta decisión permitió a “Palestina” adherirse a convenciones internacionales encomendadas a la Secretaría de la ONU, incluido el Tratado de Roma. De hecho, hasta el día de hoy, Palestina se ha adherido a decenas de convenciones internacionales. En enero de 2015, Palestina se adhirió al Tratado de Roma, anunciando que otorgaría competencia al tribunal a partir de junio de 2014, es decir, también para los actos cometidos durante la operación Margen Protector. En enero de 2016, la fiscal inició una examinación preliminar que examinó la jurisdicción sobre la situación en Palestina, y la cuestión si hubo actos cometidos sobre el terreno en el análisis de (presuntos) crímenes de competencia del tribunal. En diciembre de 2019, la fiscal anunció que entendía que el tribunal tenía jurisdicción y tenía la intención de realizar una investigación, pero para evitar dudas, solicitó la aprobación de la Corte, así como su determinación de que Palestina para ese asunto abarcaba la Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén Oriental.
La fiscalía justificó su posición sobre la existencia de un estado palestino por dos razones. Una razón es una interpretación del Tratado de Roma: Palestina se adhirió al Tratado de Roma de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Tratado mismo. De ser así, no es posible que no sea reconocido como estado a los efectos de conferir jurisdicción al tribunal. Otro argumento planteado por la fiscal es que, de acuerdo con las normas del derecho internacional, Palestina cumple casi en su totalidad las condiciones para ser considerada un estado, incluido un reconocimiento internacional muy amplio. Su único defecto en este contexto es que la Autoridad Palestina no es del todo eficaz, y la razón de esto, según la fiscalía, son las acciones israelíes que impiden que el pueblo palestino ejerza su derecho a la auto determinación.
Israel no ha participado oficialmente en los procedimientos ante el tribunal, pero el documento del Fiscal General de Israel publicado el día en que se publicó la solicitud de la fiscal del CPI explica la posición del gobierno. El principal argumento de Israel es que el hecho de que los palestinos se hayan adherido al Tratado de Roma no es suficiente para otorgarle jurisdicción al tribunal, ya que no existe un “estado palestino”. Según Israel, en la práctica, los palestinos no tienen un control y efectivo sobre el territorio y, según los Acuerdos de Oslo, no tienen jurisdicción sobre los israelíes. Por lo tanto, afirma Israel, Palestina no es un estado con un territorio sobre el cual pueda otorgarle a la Corte jurisdicción penal.
En su decisión del 5 de febrero, la Corte Penal Internacional adoptó por mayoría de opinión la posición de la fiscal Bensouda sobre el primer motivo. Decidió que la adhesión de Palestina al Tratado de Roma se deriva de su poder de otorgar al tribunal jurisdicción sobre los crímenes internacionales cometidos en su territorio. El tribunal dictaminó que no había necesidad de decidir si Palestina cumplía las condiciones para la existencia de un estado bajo el derecho internacional general. El tribunal dictaminó además que no tiene autoridad para discutir la validez de la decisión de la asamblea que declara que Palestina es un estado no miembro, o para considerar los procedimientos para adherirse a la Convención. El tribunal aceptó la posición de la fiscalía de que, a los efectos del Estatuto de Roma, Palestina se extiende sobre la Franja de Gaza y Cisjordania, incluida Jerusalén Oriental. Con respecto a los Acuerdos de Oslo, el tribunal dictaminó que no eran relevantes para la cuestión del alcance de la jurisdicción del tribunal. Pueden ser relevantes en el futuro en el contexto del deber y la posibilidad de cooperar con el tribunal.
Investigación iniciada: ¿Qué delitos están involucrados?
Tras la decisión del CPI, se espera que la fiscal del tribunal lleve a cabo una investigación sobre las sospechas de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos en el estado palestino (es decir, en la Franja de Gaza y Cisjordania, incluida Jerusalén Oriental) desde junio de 2014. La fiscalía enumera una serie de actos de israelíes y palestinos que pueden ser considerados crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, sin garantizar que la lista sea exhaustiva:
En cuanto a Gaza, la fiscal examina los actos cometidos durante los combates en 2014, así como durante las manifestaciones cerca de la valla desde 2018, y se centra en las lesiones graves sufridas por civiles y objetivos civiles. En este contexto, existe una diferencia entre los soldados del ejército de Israel y los grupos Hamás y palestinos. La responsabilidad penal requiere una prueba de la intención de atacar a civiles. No se trata de ataques intencionales sino de daños colaterales execivos. Demostrar el exceso y el conocimiento no es fácil. Por lo tanto, legalmente, en lo que respecta a lo que está sucediendo en la Franja de Gaza, los palestinos están expuestos a ser procesados no menos, y quizás más, que los israelíes.
En cuanto a Cisjordania y Jerusalén Este, las sospechas de la fiscal sobre las acciones a los israelíes se centran en actividades relacionadas con los asentamientos, así como en los crímenes de lesa humanidad de persecución, deportación y apartheid. Con respecto a los palestinos, la fiscal se centra en las sospechas de tortura de sospechosos en las instalaciones de interrogatorio de las fuerzas de seguridad palestinas y en el hecho de que la Autoridad Palestina fomenta la violencia pagando a las familias de los prisioneros palestinos condenados por actos terroristas contra ciudadanos israelíes.
¿Quién puede ser procesado en los tribunales?
En la CPI, solo las personas (y no los estados) pueden ser procesadas. La jurisdicción del tribunal se extiende a cualquier sospechoso de cometer crímenes de guerra en territorio palestino, tanto personas israelíes como palestinas. El enfoque de la fiscalía tiene motivos razonables para sospechar que los crímenes bajo la jurisdicción del tribunal fueron cometidos tanto por las fuerzas del ejército de Israel (IDF) como por las autoridades israelíes, así como por miembros de Hamas y otros grupos armados palestinos.
Una acusación en el tribunal será admisible solo si el estado autorizado para llevar a cabo un proceso penal no està dispuesto a hacer law of occupation o no puede hacerlo. Según la fiscalía, los cargos contra palestinos serán admisibles porque el sistema de justicia palestino (en Cisjordania o la Franja de Gaza) no lleva a cabo procesos penales por los presuntos delitos. En cuanto a Israel, se está examinando la admisibilidad de los cargos contra soldados de IDF. El motivo es que Israel tiene herramientas para investigar las sospechas de crímenes de guerra. Sin embargo, la existencia de mecanismos formales no es suficiente. Una cuestión clave es hasta qué punto Israel investiga con sinceridad las sospechas de crímenes de guerra y, si es necesario, los procesa.
La jurisdicción del tribunal no se limita a personas en ciertos rangos o posiciones. En principio, el interés de la comunidad internacional está en enjuiciar a líderes y altos funcionarios, ya que la gravedad de sus acciones es mayor y son ellos quienes tienen el poder de influir en los escalones inferiores. Pero la experiencia muestra que incluso las personas de bajo rango pueden ser acusadas y condenadas a largas penas de prisión en un tribunal internacional.
¿Qué se espera a continuación?
A primera vista, parece que la decisión del tribunal eliminó la última barrera procesal para investigar e iniciar un proceso penal contra personas. Es posible que en el curso de tales procedimientos se vuelvan a plantear las reclamaciones relativas a la jurisdicción del tribunal, pero no hay razón para pensar que en un procedimiento futuro se tomará una decisión sustancialmente diferente a la que se acaba de tomar. . Si es así, la pregunta inmediata ante las autoridades israelíes no es “cómo evitar los interrogatorios y los cargos”, sino “cómo asegurarse de que los israelíes no sean procesados en los tribunales”.
En virtud del Estatuto de Roma, Israel puede declarar que está investigando a sus ciudadanos por actos dentro de la jurisdicción del tribunal y pedir a la fiscalía que demore los procedimientos contra estos sospechosos ante la barrera de la admisibilidad. Sin embargo, no se debe esperar tal mensaje. Primero, Israel no actúa de acuerdo con los procedimientos del tribunal, ya que niega su autoridad. En segundo lugar, dicha publicación estaría vacía de contenido. Sin embargo, como se señaló, Israel cuenta con mecanismos institucionales apropiados para investigar las sospechas de crímenes de guerra. De hecho, el temor a ser enjuiciados en la CPI fue uno de los incentivos para mejorar estos mecanismos con base en la segunda parte del informe Tirkel en 2013. Sin embargo, no son mecanismos sofisticados de los que carece el Estado de Israel, sino de una voluntad política. La falta de predisposición con la posibilidad de constatar que IDF comete actos injustificables es tan grande hasta que existe una legislación prohíbe activismo en escuelas por parte de aquellos interesados en promover procesos judiciales fuera de Israel en contra de soldados de IDF como consecuencia de operaciones en el marco de sus funciones.
Mas aun, con respecto a la campaña de construcción de asentamientos, no hay posibilidad de investigar sospechas en Israel. Israel niega que este proyecto de asentamientos viole varias prohibiciones del derecho internacional como son: traslado de población civil del ocupante al territorio ocupado, cambio del orden legal en el territorio ocupado sin necesidad militar o sin beneficios para la población local, discriminación sobre una base de pertenencia nacional en la aplicación de diversas leyes sobre el terreno (sí, apartheid). También en materia de demolición punitiva de viviendas, Israel niega la prohibición del derecho internacional sobre el castigo colectivo y la destrucción de bienes sin necesidad militar. La Corte Suprema aceptó la posición del estado y dictaminó ya en la década de 1970 que la política de demolición punitiva de viviendas era legal. En otras palabras, en lo que respecta a los asentamientos israelíes y la demolición punitiva de casas, no es un tema que se discute en Israel de manera que pueda crear una barrera de admisibilidad.
En la práctica, el tribunal se enfrenta a un obstáculo práctico: Israel no coopera con el tribunal, y es dudoso que Hamas o la Autoridad Palestina se comporten de manera diferente con respecto a las sospechas sobre las acciones de su gente. En cuanto a las sospechas de delitos durante el combate, la fiscalía tendrá dificultades para ubicar a los involucrados en las acciones o evaluar la forma en que se tomaron las decisiones que motivaron sus acciones. Sin esta información, le resultará difícil atribuir responsabilidad penal personal a cualquiera.
Otro obstáculo ante el tribunal es que la acusación requiere la presencia de los sospechosos en el tribunal. Por supuesto, Israel no extraditará a nadie al tribunal, pero el temor es que otros países, miembros del tribunal y obligados a cooperar con él, extraditen a ciudadanos israelíes si son encontrados en su territorio. Por lo tanto, según informes de los medios, se ha elaborado una lista de los responsables de la toma de decisiones y los funcionarios a quienes se les pedirá que se abstengan de viajar al extranjero.
El Tratado de Roma establece un procedimiento para suspender los procedimientos por un año por decisión del Consejo de Seguridad de ONU. De hecho, Israel ha disfrutado, al menos hasta hace poco, del apoyo de Estados Unidos, que se opone al enjuiciamiento de ciudadanos de un país que no ha aceptado la jurisdicción del tribunal. Pero incluso si Estados Unidos toma la iniciativa de suspender el proceso judicial, las posibilidades de que la decisión obtenga la mayoría en el Consejo de Seguridad son mínimas.
Proceso penal, justicia y ocupación
Los funcionarios del gobierno palestino, organizaciones políticas y muchas organizaciones de derechos humanos, acogieron con beneplácito la decisión del tribunal y afirmaron que era un paso significativo para hacer justicia ante las injusticias de Israel a los palestinos. Si la expectativa es que el progreso de los procedimientos en el tribunal lleve al gobierno israelí a cambiar su política, detener la ampliación de los asentamientos o actuar para poner fin a la ocupación, la conducta de Israel hasta la fecha indica que se trata de un optimismo erróneo. Si esta ilusión se basa en la expectativa de la ejecución del derecho penal con los responsables personales de los principales crímenes, tanto del lado israelí como del lado palestino, la alegría es prematura. Probablemente se necesitarán algunos años más para que se tomen decisiones para emitir órdenes de arresto o acusaciones contra personas específicas. Mientras se impida a los posibles sospechosos salir de Israel, no será posible iniciar procedimientos contra ellos.
Por otro lado, el embajador de Israel ante la ONU calificó la decisión del tribunal de “antisemita” y afirmó que socava la capacidad de las democracias de luchar contra el terrorismo. El primer ministro de Israel declaró que “la CPI se desentiende de verdaderos crímenes de guerra, y por el contrario, persigue a Israel, el país que posee un sólido estado democrático, y respeta el estado de derecho”. Estas y otras declaraciones similares, que niegan la responsabilidad de Israel y sus ciudadanos por su parte en el conflicto, no harán desaparecer la CPI. Estas posiciones son parte del léxico interno judío-israelí, en el que cualquier crítica a Israel es etiquetada como “antisemita” para que se la pueda desechar sin discutir los hechos. Son parte de un lenguaje que ignora el hecho que Israel ejerce el control en varios niveles sobre cuatro millones de personas en Cisjordania y Gaza, y mantiene un régimen que no tiene ninguna pretensión de ser democrático. La infamia asociada a Israel y a los israelíes que hasta ahora permanece en la arena política, puede muy fácilmente pasar al escenario judicial y personal. Después de años en los que el público israelí prefiere no saber qué hacen sus líderes, funcionarios y soldados en los territorios ocupados, los acontecimientos que se aproximan pueden despertar su interés.
Yael Ronen es Profesora de Derecho Internacional en el Centro Academico “Puertas de Ciencia y Derecho e investigadora en el Foro de Pensamiento Regional.
El artículo original en hebreo se publicó en la pàgina del Foro de Pensamiento Regional: https://www.regthink.org/articles/decision-of-the-icc-on-palestine&mField=
Traducción: Daniel Kupervaser
muy interesante. supongo que la mayoria de los medios en castellano se abstendran de publicar esta nota
Impresionante exposición y análisis de lo que se abre y sus múltiples derivadas. Gracias!